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Hace un par de días, el 16 de julio de 2019, fallecía John Paul Stevens, uno de los cuatro jueces ya retirados del Tribunal Supremo (los otros tres eran Sandra Day O´Connor, David Souter y Anthony Kennedy) que aún vivían. 1 12 Yamaha Ytz-M1 - Movistar Yamaha-Jorge Lorenzo-MotoGP 2015-MinichampsCasi centenario (tenía noventa y nueve años y tres meses en el momento del óbito) mantenía unas envidiables condiciones físicas y una lucidez y agudeza impresionantes. Su figura era absolutamente reconocible por sus gafas de pasta y su omnipresente pajarita, que no abandonó jamás y que convirtió en un signo de distinción personal

Procedente de una familita acomodada (su padre era titular de dos hoteles en la ciudad de Chicago, entre ellos el entonces prestigiosísimo Stevens Hotel) que se arruinó en la época de la Gran Depresión, Stevens logró estudiar la carrera de Derecho y fue uno de tantos americanos que se enrolaron en el ejército durante la Segunda Guerra Mundial, experiencia que (al igual que ocurriera en los casos de John Marshall y Oliver Wendell Holmes) influyó notablemente en su carácter e ideario. Tras ejercer la abogacía en su ciudad natal durante un cuarto de siglo, en 1970 el presidente Nixon le nombró juez del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito, órgano judicial con sede en Chicago.1 12 Yamaha YZR-M1 V.Rossi 46 Fiat 2010 02174

En diciembre de 1975 de la mano del presidente Gerald Ford para cubrir la vacante del legendario William O Douglas, uno de los integrantes del ala liberal del Tribunal Supremo y que, por cierto, sirvió de inspiración a John Grisham para el personaje del juez Abraham Rosemberg en la novela El informe pelícano (debido a la resistencia de Douglas a abandonar el cargo pese a haber sufrido un ictus que lo había incapacitado notoriamente para el ejercicio de sus funciones). En principio, todo hacía pensar que John Paul Stevens pasaría a integrar el ala conservadora del Tribunal Supremo, y si bien al principio se mantuvo fiel a esa corriente, poco a poco fue moviéndose en la dirección opuesta, llevando a convertirse en los años noventa y en la primera década del siglo XXI en el líder indiscutible del sector liberal. Con su habitual sentido del humor,1 16 Tonka Polistil Fiat empieza Spyder 1934 detallada Diecast Car Coleccionable solía decir que él no se había desplazado en modo alguno, que quien lo había hecho era el Partido Republicano, aunque su colega el juez Byron White (propuesto a instancias de John F Kennedy) cuando se le acusaba de conservadurismo solía esgrimir la misma frase aplicada al Partido Demócrata.

Eran clásicos sus enfrentamientos (ceñidos al campo estrictamente dialéctico) con el otro titán jurídico del ala conservadora, el no menos legendario Antonin Scalia, con quien solía mantener unos combates de un nivel impresionante. Así, por ejemplo, en el caso District of Columbia v. Heller, tanto Scalia como Stevens bucearon en las fuentes historiográficas y en los documentos fundacionales estadounidenses en busca de sustento de sus respectivas tesis interpretativas de la segunda enmienda constitucional.

Muchos recordarán, sin duda alguna, los pronunciamientos más avanzados de Stevens. No obstante, yo quisiera recordar en esta evocación la firmeza que demostró con su toma de posición en el caso Texas v. Johnson (491 US 397 [1989]) el célebre asunto que consideró contrarias a la primera enmienda constitucional las leyes que penalizaban la quema de bandera norteamericana. De forma paradójica, Antonin Scalia se alineó con el parecer mayoritario, mientras que Stevens formuló un voto particular disidente (Rehnquist había formulado otro al que se adhirieron Byron White y Sandra Day O´Connor) que abogaba por mantener la tipificación penal. Conviene no perder de vista lo que manifestaba Stevens (nada sospechoso de conservadurismo) respecto a la naturaleza de la bandera en general y de la americana en particular, así como su crítica al parecer del Tribunal y su defensa a ultranza de la protección de un símbolo que ejemplificaba los valores de libertad y tolerancia inherentes a los Estados Unidos:1 18 "W213 MERCEDES-BENZ E-Class AMG negro Line GENUINE DEALER EDITION Klasse

“La bandera del país es más que un símbolo del carácter y unidad nacional. También representa las ideas que caracterizan la sociedad que ha elegido dicho emblema así como la historia especial que ha animado el crecimiento y poder de esas ideas. La flor de lis y la tricolor ambas simbolizan el carácter y la unidad nacional, pero tienen un significado ampliamente distinto. El mensaje que expresan ciertas banderas (la esvástica, por ejemplo) puede pervivir mucho después de que haya sobrevivido su utilidad como símbolo de la unidad regimentada de una particular nación.

Así sucede con la bandera americana. Es más que un orgulloso símbolo del coraje, la determinación y los dones de la naturaleza que transformaron trece fluctuantes Colonias en una potencia mundial. Es un símbolo de libertad, de igualdad de oportunidades, de tolerancia religiosa, y de buena voluntad hacia otras personas que comparten nuestras aspiraciones. El símbolo lleva su mensaje a los disidentes tanto en el interior como en el extranjero que no tienen ningún interés en nuestra unidad nacional o supervivencia.

El valor de la bandera como símbolo no puede medirse. Incluso así, no albergo duda que el interés en preservar ese valor para el futuro es tanto significativo como legítimo. Posiblemente ese valor aumentará con la sentencia que concluye que nuestro compromiso nacional hacia la libertad de expresión es tan fuerte que incluso los Estados Unidos como último garante de esa libertad carece de facultades para prohibir la profanación de ese símbolo único. Pero no lo creo. La creación de un derecho federal a colocar tablones de anuncios y grafitis en el Monumento a Washington puede aumentar el mercado para la libertad de expresión, pero a un precio que yo no pagaría. De forma similar, en mi opinión, avalar la profanación pública de la bandera quitará lustro a su valor, tanto para quienes aprecian las ideas por las que ondea y para quienes desean vestir la toga del martirio al quemarla. Ese deslustre no está justificado por la carga trivial de la libertad de expresión que ocasiona facilitar modos alternativos de expresión, incluyendo el uso de palabras críticas con la bandera.

[…]

Yerra el Tribunal cuando afirma que el demandado “fue perseguido por expresar su oposición a las políticas de este país, expresión situada en el núcleo de nuestros valores de la Primera Enmienda”. El demandado fue perseguido a causa del método que escogió para expresar su insatisfacción con esas políticas. 1 18 1961 Chevrolet Impala SS409, Hard Top muy raro en el Reino Unido, muy Coleccionable Si hubiese optado por pintar de espray (o quizás transmitiendo con un proyector) su mensaje en la fachada del Lincoln Memorial, no habría duda acerca de las facultades del Gobierno para prohibir tal forma de expresión. La prohibición estaría avalada por el interés legítimo en preservar la cualidad de un importante activo nacional. Y aun cuando el activo nacional es intangible, dado su valor único, el mismo interés avala la prohibición de profanar la bandera americana.

Las ideas de libertad e igualdad han sido una fuerza irresistible que motivó a líderes como Patrick Henry, Susan B. Anthony y Abraham Lincoln, maestros como Nathan Hale y Booker T Washington, los Scouts Filipinos que lucharon en Bataan, y los soldados que escalaron los acantilados en la Playa de Omaha. Si tales ideas son dignas de luchar por ellas (y nuestra historia demuestra que lo son) no puede ser cierto que la bandera que simboliza su poder no sea digna de protección frente a una profanación innecesaria.”

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El pasado día 9 de julio de 2019 el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito hacía pública su sentencia del caso Knight First Amendment Institute v. Donald Trump, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por éste frente a la sentencia que el Juzgado Federal del Distrito Sur de Nueva York había dictado el 29 de mayo de 2019 y a la que ya habíamos dedicado un 1 12 Minichamps Porsche 917 K Winner 24h Le Mans Herrmann Attwood 1970.

La sentencia es muy breve (ocupa veintinueve páginas de extensión en párrafo doble, dos de las cuales además se limitan a identificar los datos de las partes y sus defensores) y de lectura fácil. Al igual que lo que ocurriera en la instancia, no se está ante un supuesto donde exista una controversia fáctica, dado que había una plena conformidad con los hechos, sino ante un caso de estricta interpretación legal. Los demandantes no cuestionaban que Donald Trump había creado su cuenta de Twitter en el año 2009, es decir, cuando era un simple particular; pero una vez accede a la presidencia convierte la misma en cauce ordinario de su actividad política,1 18 70Th Aniversario Ferrari 488Gtb el Schumacher Coche de Metal Modelo lo que trasmuta esa cuenta de privada en pública. Por decirlo en otras palabras: mediante actos propios y notorios del titular de la misma, la cuenta del particular Donald Trump ha pasado a convertirse en la cuenta oficial del Presidente Trump.

El Tribunal delimita claramente cual es el objeto de su análisis (decimoquinta página, líneas doce a catorce):

“El asunto sometido a este Tribunal es resolver si, al bloquear a los demandantes de interactuar con dicha Cuenta, el Presidente actuó en su capacidad gubernamental o como ciudadano particular.”

Ante ello, son dos las cuestiones que han de plantearse.

Primera.- Naturaleza de la cuenta que Donald Trump posee en la red social Twitter.

En este sentido, el Tribunal de Apelaciones, tras efectuar una muy didáctica exposición de lo que es la red social Twitter y su funcionamiento, entra de lleno en el asunto, esto es, la naturaleza de la cuenta que posee Donald Trump. Lo importante no es ya que dicha cuenta remita a una página registrada como: “Donald Trump, 45º Presidente de los Estados Unidos de América”, o que “el Presidente y múltiples integrantes de su administración definan como oficial el uso de la cuenta”, sino que el argumento clave y decisivo para determinar ante qué tipo de instrumento nos encontramos es el que se expone en la decimocuarta línea de la octava página de la sentencia: “la cuenta es uno de los principales vehículos de la Casa Blanca en el desarrollo de las tareas oficiales.” En efecto, es a través de dicha cuenta donde se efectúan comentarios de carácter claramente oficial, donde se anuncian medidas políticas y donde se avanzan proyectos presidenciales, hasta el punto que la sentencia reconoce más adelante que “desde que accedió al cargo, el Presidente ha utilizado la Cuenta a diario como un canal de comunicación e interactuación con el público acerca de su administración.”1 18 Action Performance - Ford Ranger

Lo esencial es, por tanto, la naturaleza de la cuenta, y ello porque, como también reconoce la sentencia: “no toda cuenta social que gestiona un cargo público es una cuenta de naturaleza pública.”

Pongamos un ejemplo práctico. Si uno tiene la curiosidad de bucear en la red, encontrará la cuenta @sjpedraz, que pertenece a Santiago Pedraz. En el mismo se cuelgan comentarios que en su inmensa mayoría (aunque no exclusivamente) están vinculados al mundo de la justicia. Ahora bien, dicha cuenta es de naturaleza privada, es decir, del ciudadano Santiago Pedraz, sin que pueda ser considerada la cuenta oficial del juez titular del Juzgado Central de Instrucción número Uno, conclusión a la que no obsta el hecho de que de forma puntual y aislada el titular de la cuenta haga públicas en ella resoluciones emanadas de dicho órgano. No es cuenta pública porque ni se identifica como juez, ni la cuenta constituye un cauce de información de su actividad como integrante de la judicatura. Conclusión que no se ve desvirtuada porque, lógicamente, el grueso de las noticias que comparte estén vinculadas al mundo del Derecho, pero que se exponen a título particular. Podrá cuestionarse (eso es otra cuestión distinta) si sus posicionamientos como particular expresados en la red social puedan hacer públicos determinados puntos de vista susceptibles de cuestionar su imparcialidad en asuntos muy concretos. Pero, insistimos, esa es una cuestión distinta.

Primera conclusión, pues. Una cuenta es pública cuando la misma constituye el cauce ordinario de comunicación del cargo público con los ciudadanos.

Segundo.- La Primera Enmienda despliega sus efectos sobre una cuenta pública.

1 18 Anson 30302 Lamborghini Miura Naranja - Rareza Nuevo Embalaje OriginalUna vez aclarada la naturaleza de la cuenta y comprobada que la misma es de naturaleza pública, la cuestión siguiente consistirá en determinar si los derechos protegidos por la Primera Enmienda constitucional despliegan su eficacia sobre la misma.

Y la respuesta que da el Tribunal es positiva, ratificando en todos sus extremos la sentencia de instancia:

“Si la Cuenta es un foro -público o similar- no se permite la discriminación por motivos ideológicos […] Cuando el Gobierno ha discriminado a un interviniente sobre la base de su punto de vista, la posibilidad de intervenir en otro discurso no sana la infracción constitucional […]”

Me quedo, no obstante, con la reflexión final contenida en el último párrafo de la sentencia:

“La ironía de todo esto es que escribimos en un momento de la historia de esta nación donde la conducta de nuestro gobierno y sus agentes está sujeta a un amplio, abierto y fuerte debate. Este debate contempla un extraordinariamente amplio campo de ideas y puntos de vista que generan un nivel de pasión e intensidad que raramente se ha visto. Este debate, pese a lo incómodo y desagradable que frecuentemente pueda ser, es sin embargo una cosa buena. Al resolver esta apelación, recordamos a los litigantes y al público que si la Primera Enmienda significa algo, es que la mejor respuesta para desaprobar un discurso en materias de carácter público es más libertad, no menos.”

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A lo largo de casi dos décadas de ejercicio profesional, he tenido la oportunidad de encontrarme con todo tipo de empleados públicos en el ámbito de la Administración de Justicia. En lo que a los Secretarios Judiciales se refiere (aclaro que, si bien en los escritos dirigidos a un órgano jurisdiccional utilizo la terminología legal de “Letrado de la Administración de Justicia” vigente desde 2015, extramuros del proceso mantengo la nomenclatura tradicional) he podido comprobar que los mismos admiten una triple clasificación.1 18 Audi 100 Coupé S copper - Best of Show BOS054

1.- Un sector importante, que no sólo acomete diariamente su tarea con una profesionalidad impecable y digna de encomio, sino que además, en el trato personal empatiza con las partes y sus problemas, y trata de solucionarlos para, en la medida de lo posible, facilitar un correcto desarrollo de las actuaciones.

2.- El grueso del colectivo, que prefiere, en la medida de lo posible, de acompasar el texto de la norma con el principio de agilidad procesal, haciendo gala a su vez de un trato exquisito con las partes, pero sin que ello obste a que consideren necesario o preferible mantener una mínima y respetuosa distancia con las partes y sus defensores y representantes.

3.- Por último, existe un porcentaje mínimo (pero, por desgracia, no desdeñable) que ha hecho de su misión el obstaculizar o, cuando menos, dilatar en extremo las actuaciones. Son aquellos que extreman el formalismo, efectúan interpretaciones puntillosas y estrictas, encuentran defectos donde no los hay; en definitiva, que responden a la concepción que tradicionalmente (y en muchos casos de forma equivocada por un erróneo ejercicio de inducción o extrapolación a todo un colectivo de un espécimen muy concreto y no representativo del mismo) se ha tenido del empleado público, eso sí, en su trato con terceros, porque cuando se trata de su propio actuar ese rigorismo se trasmuta en generosidad y comprensión ilimitada. Ocioso es decir que para los incluidos en este porcentaje (que habitualmente suelen responder a un mismo patrón de edad, oscilante entre la talludez y la senectud) la distancia que les separa de las partes o sus defensores no es mínima, sino inmensa, puesto que se consideran a sí mismos ubicados en una especie de Olimpo jurídico sito fuera del alcance de los simples mortales.

Las anteriores observaciones devienen en imprescindibles para entender el recentísimo Decreto de 9 de julio de 2019 que perpetró la Secretaria Judicial de cierto Juzgado de lo Social de la capital asturiana. Secretaria ésta, por cierto, que constituye un ejemplo típico del conocidísimo refrán español de la paja en el ojo ajeno y la viga en el propio, si no fuera porque en este caso no deberíamos hablar de una viga, sino de un rascacielos.

Hemos de indicar al lector que el pleito en el seno del cual se dictó la resolución citada tenía como partes (como suele ser habitual en el orden social) a trabajadores y empresario, siendo este último una sociedad anónima de capital íntegramente público. La sentencia dictada fue parcialmente estimatoria, y ambas partes impugnaron la misma. En este punto, el orgullo personal de la responsable máxima de tramitación procesal del órgano judicial en cuestión debió resentirse en extremo, porque en el corto plazo de veinticuatro horas cometió tres errores de cierta gravedad (una especie de tres en uno jurídico) imperdonables en quien hace de las formalidades su modo de actuar:1 18 auto World 1969 Dodge Charger R T "Crazy larry" New en Premium-modelcars

1.- Para empezar, notifica a las partes un Decreto teniendo por precluido el trámite de formalizar el recurso de suplicación de una de ellas, cuando el plazo no había concluido aún. A la hora de formalizar el recurso de suplicación, el plazo se cuenta por días, y al tratarse de días hábiles no se incluyen los festivos, siendo así que en el supuesto concreto mediaba una festividad local. Primer resbalón en la bañera del proceso.

2.- En segundo lugar, para tratar de salir airadamente de lo anterior, comete un segundo error jurídico: deja sin efecto la previsión de un Decreto mediante una simple Diligencia de Ordenación. Segunda patada gravísima a la legislación procesal.

3.- Por último, y para rematar la faena ya digna de haberle dado los tres avisos, admite el recurso de la sociedad mercantil demandada sin que la misma hubiese consignado el preceptivo depósito para recurrir que al efecto establece de forma preceptiva la legislación procesal laboral como requisito inexcusable para admitir a trámite la suplicación. Y es aquí donde la situación adquiere tintes dignos de un esperpento de Valle-Inclán o, si uno prefiere tomárselo con humor, de una astracanada de Muñoz Seca.

El letrado que defendía a la parte trabajadora, impugnó la Diligencia de Ordenación que admitía a trámite el recurso de la empresa, y lo hizo con los siguientes argumentos, que transcribimos literalmente:

“El artículo 229.1 LRJS dispone que: “todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación o prepare recurso de casación, consignará como depósito: a) Trescientos euros, si se trata de recurso de suplicación.” Cierto es que el apartado cuarto de dicho precepto establece una serie de exenciones, pero para órganos de naturaleza jurídico-pública, siendo así que la demandada en los presentes autos es una entidad que, aunque perteneciente al sector público, tiene naturaleza jurídico-privada, como de una mera lectura del artículo 2.2.b) de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público se extrae sin el más mínimo esfuerzo.

Desde luego, la Diligencia de Ordenación impugnada nada dice de que se haya constituido el depósito para recurrir lo que en principio, salvo que por descuido o por otra circunstancia se hubiera omitido dicho aspecto, debe llevar al lector de la misma a concluir que no se ha ingresado el mismo, lo que supone necesariamente la imposibilidad jurídica de tramitar el mismo en tanto en cuanto no se constituya tal depósito, puesto que, como hemos indicado, el mismo es requisito inexcusable para la tramitación del recurso, salvo que el recurrente se encuentre exento del mismo, lo que no es el caso.”

Tras ello, finalizaba suplicando no que se inadmitiese el recurso de suplicación de la empresa, sino que, citamos de nuevo textualmente (salvo en la denominación de la parte en concreto):

“Se requiera a la entidad X. a fin de que abone el preceptivo depósito para recurrir, con el apercibimiento que, de no hacerlo, se le tendrá por desistida del mismo”.

1 18 Autoart 71013 Callaway Palo C12 Amarillo - RarezaPues bien, la misma Secretaria Judicial que exige de forma puntillosa respetar hasta la última coma del Real Decreto 1065/2015 de 27 de noviembre, la misma que acomete lecturas textuales de la norma que llevan a una conclusión diametralmente opuesta a una interpretación sistemática, la misma, en fin, que extrema los rigores y las exigencias con terceros, resuelve mediante Decreto de 9 de julio de 2019 lo siguiente. Abróchense los cinturones y agárrense bien a lo más próximo que tengan. He aquí cómo resuelve ese faro que nos ilumina y que nos guía:

“se cita como infringido el artículo 229.1 de la LRJS, sin embargo es lo cierto que dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada, al tratarse de una empresa pública, debe entenderse de aplicación lo dispuesto en el párrafo 4 del citado artículo que contempla que cuando se trate de entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, como es el caso, quedarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes, por lo que no siendo necesario efectuar depósito para recurrir, no puede prosperar tampoco el recurso en cuanto a la solicitud de requerir a la parte recurrente a fin de acreditar su constitución.”

En otras palabras, que la Secretaria Judicial identifica sociedad mercantil de capital público con entidad de naturaleza jurídico-pública o, por ser más exactos, sector público con naturaleza pública, evidenciando con ello un desconocimiento elemental de la naturaleza de los entes del sector público.

Conviene que el amable lector tenga en cuenta tres circunstancias:

1.- La Orden JUS/1848/2016 de 24 de noviembre, por la que se modifican los programas de acceso al Cuerpo de Secretarios Judiciales, dentro del apartado V, el Tema 1 tiene como contenido material la organización administrativa, y dentro del mismo existe el siguiente epígrafe: “Administración Institucional. Organismos autónomos y entidades públicas empresariales.” Es decir, que no estamos ante una materia o cuestión que le deba ser ajena, puesto que entra dentro del temario, aunque sea por exclusión (los organismos autónomos y entidades públicas empresariales sí son entidades de naturaleza jurídico-pública).

2.- En segundo lugar, la autora del Decreto demuestra no haberse asomado ni por asomo a la legislación que se le citaba en el escrito, lo que demuestra, más que nada, que elaboró el Decreto por simple inercia. Y ello porque si hubiera consultado el precepto citado en el propio recurso (el 2.2.b de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) comprobaría sin el más mínimo esfuerzo que el mismo integra en el sector público: “Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.”

A mayor abundamiento, una simple consulta a ese instrumento tan útil como desconocido que es el Diccionario del Español Jurídico (que cualquiera puede utilizar de forma gratuita a través de la página web de la Real Academia Española, pero que a título particular cito por su versión impresa) hubiera encontrado la siguiente definición de la voz “Sociedad Mercantil Estatal”:

“Adm. Entidad con forma de sociedad anónima en que la Administración General del Estado ostenta una participación directa o indirecta mayoritaria de las participaciones de su capital o ejerce un control sobre las mismas. Tiene naturaleza jurídico-privada, quedando sus actividades sujetas al ordenamiento jurídico-privado. No obstante, cuando la Administración posea, directa o indirectamente, el cien por cien de las participaciones será de aplicación el ordenamiento jurídico-público en aspectos presupuestarios, contables, patrimoniales, financieros y de contratación.”

Es más, cualquier manual sencillo de Derecho Administrativo hubiera permitido reforzar la anterior conclusión. Así, por ejemplo, una mera ojeada a las páginas 533 a 542 del primer tomo de los Principios de Derecho Administrativo General, de Juan Alfonso Santamaría Pastor (cito por la quinta edición, en Iustel, año 2018, por ser la más reciente) permitiría encontrar, al inicio de la exposición (cuya rúbrica, por cierto, ya es ilustrativa, puesto que habla de las “personificaciones de naturaleza fundacional y forma privada”) la siguiente afirmación:

“Junto a las personificaciones instrumentales constituidas bajo formas de derecho público, las Administraciones territoriales han utilizado también, desde hace largo tiempo, formas de personificación características del Derecho privado: la más importante de ellas es la personificación bajo forma de sociedad mercantil.”

3.- Cualquiera de los amables lectores me podría efectuar una objeción a los dos puntos anteriores: si dice usted que la redactora del Decreto se integra un colectivo que responde a un patrón de edad (entre la talludez y la senectud) es posible que en el momento de acceder al puesto por oposición la situación fuese distinta.

Bien, asumamos esa objeción, aun cuando ello implicase reconocer que la susodicha Secretaria no se actualiza profesionalmente. Acudamos a la primera edición (año 1977) del primer tomo del Curso de Derecho Administrativo de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Si nos adentramos en la página 255, ubicada dentro del capítulo V (“la personalidad jurídica de las Administraciones públicas”) en encontraremos un epígrafe donde se analizan las “sociedades de ente público”, y que principia con la siguiente frase:

“La Administración comienza a utilizar la técnica de las sociedades mercantiles de una manera ocasional y esporádica, bien con fines de auxiliar la financiación de alguna obra o servicio público gestionados por una sociedad privada (…) Estas intervenciones iniciales van a poner de manifiesto la utilidad que presenta para la Administración la adopción de una veste mercantil para la gestión de actividades industriales y comerciales, especialmente porque libera inmediatamente dicha gestión de todas las limitaciones del Derecho público (…) La forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado. Pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma. Ad intra, en las relaciones entre la sociedad y su ente matriz, esta realidad se impone, de manera que el gobierno que sobre la misma efectúa dicho ente no se limita a lo que deriva de su status jurídico-privado de socio, sino que cae de lleno en la regulación jurídico-pública, si quiera sea porque el socio sólo bajo cauces jurídico-públicos puede manifestarse.”

En definitiva, que ya en 1977 el maestro indiscutible de tantas generaciones de administrativistas explicitaba el carácter privado de este tipo de sociedades mercantiles, si bien en su relación con el ente matriz trataba de sujetarlas a normas jurídico-públicas.

El autor de estas líneas ha de confesar que cuando comentó el asunto con varios compañeros de promoción (algunos en el ejercicio de la abogacía privada, otros en distintos puestos de nivel superior en las distintas Administraciones, incluida la de Justicia) pensaron inicialmente que les estaba gastando una broma pesada, y únicamente cuando se les aseguró con total seriedad que no se estaba bromeando sino exponiendo una situación real, se echaron las manos a la cabeza. La conclusión unánime de varias personas (insisto, todas ellas profesionales del sector) es que tal resolución únicamente admite dos explicaciones: La primera (paradójicamente la más generosa) es el desconocimiento de la normativa, algo preocupante dado el cargo que ostenta la persona que elaboró la resolución; la segunda, sería que voluntariamente y conscientemente desease, en este caso, apartarse de la normativa en vigor, lo que sería aún más grave dadas las inherentes consecuencias que conllevaría, motivo por el que de plano se desechó esta opción.

En todo caso, lo que el episodio narrado deja patente es que en determinadas ocasiones, quienes hacen gala de un intolerable formalismo y rigidez ad extra únicamente pretenden encubrir gravísimas carencias ad intra. En definitiva, que el formalismo y rigor procesal es la versión jurídica de la tradicional historia: “el traje del emperador“, que pretende ocultar el hecho que éste se encuentra desnudo.